A depender do regime de bens regente no casamento, a aquisição imobiliária pode estender direitos a ambos. Por exemplo, no regime da separação total de bens, a aquisição imobiliária exclusiva por um dos consortes não se comunica ao outro, contudo, podem, ambos, adquirirem o imóvel em sociedade, na condição de coproprietários. Em outro exemplo, na hipótese do regime de Comunhão Parcial de Bens, adquire-se imóvel, onerosamente, na constância do casamento, comunicando-se ao cônjuge.
Na primeira hipótese, tem-se a relação jurídica de copropriedade, condomínio, inclusive podendo previamente definir o percentual que cada um detém sobre o bem, sua cota parte (“a” adquiriu 70% do bem, enquanto “b” 30%, por exemplo) e a propriedade é originada na aquisição onerosa por ambos os condôminos. Na segunda hipótese, contudo, o direito do casal sobre o imóvel é proveniente do regime de bens, presunção de esforço comum na aquisição do bem, e a relação de ambos sobre o imóvel é de mancomunhão, é sui generis, é indivisível entre as partes.
Quando o casal se separa, a divisão do imóvel, na primeira hipótese, é resolvida pelo viés cível, pelas regras de condomínio e copropriedade, contudo, na segunda hipótese, é caso de partilha. Enquanto não dissolvida a mancomunhão e ultimada a partilha, o bem é propriedade de ambos, em sua totalidade, pois indivisível.
Pois bem, e como resolver quando um dos consortes permanece na posse do imóvel comum (na copropriedade ou na mancomunhão) com exclusividade?
Evidentemente que é possível que aquele que tem a posse exclusiva do bem comum, fique obrigado a indenizar o outro em valor correspondente à metade do aluguel. Contudo, em razão da teoria acima sumariamente apontada, parte da doutrina e jurisprudência entendiam que, no caso da mancomunhão, esse direito só seria possível de ser exercido após efetivada a partilha.
Portanto, em caso de separação de casados pelo regime da comunhão parcial ou total de bens, a possibilidade de exigir indenização pelo uso exclusivo do bem só seria possível após encerrada a partilha de bens no processo de divórcio, não importando o tempo que isso possa levar.
Esse entendimento, felizmente, ficou no passado. O direito de propriedade esculpido no caput do artigo 5º, da Constituição Federal, bem como no artigo 1.228 do Código Civil garantem o direito de usar, gozar e dispor do bem. Repisa-se, outrossim, que a mancomunhão é situação jurídica que estabelece a propriedade do casal de forma igualitária, sem divisão ou preferência.
É evidente que a ocupação do bem imóvel por um dos consortes, após a separação, representa impedimento, de natureza concreta e psicológica, à utilização do bem pelo outro consorte, em derradeiro óbice ao direito de propriedade, por um lado, e enriquecimento injustificado pelo outro. Portanto, com a separação de fato se encerra a comunhão de bens e, ainda que pendente de adequada partilha, aquele que não dispõe do imóvel poderá exigir do outro (aquele que tem a posse) um valor indenizatório pelo uso exclusivo, consubstanciado no valor equivalente à metade de um valor de aluguel.
Mesmo que da partilha decorra uma divisão desigual do bem (20% para um e 80% para outro, por exemplo), enquanto não ultimada a partilha, em razão da indivisibilidade decorrente da mancomunhão, deve ser considerada a indenização em valor equivalente à metade do aluguel.
A jurisprudência está se consolidando neste sentido, inclusive estando pacificada no STJ, como denuncia o REsp 983450/RS, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 02/02/2010, DJe 10/02/2010, ou ainda, REsp 622.472/RJ, Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/08/2004.
Portanto, com a vigência do Novo Código de Processo Civil e a estabilização da jurisprudência, artigo 926, a tendência é que tais decisões proferidas no âmbito do STJ sejam acompanhadas pelas instâncias inferiores.
Conclui-se, pois, que quem fica no imóvel pode ser responsabilizado em indenizar o outro pelo uso exclusivo, mesmo antes de ultimada a partilha.
